16 augustus 2009
Als je het als burger met een overheidsbesluit niet eens bent, kun je beroep instellen bij de bestuursrechter. Maar voordat je dat kunt doen, moet je eerst bezwaar maken bij het bestuur dat het besluit genomen heeft. Meestal is dat het college van burgemeester en wethouders. Pas als het college een ‘besluit op bezwaar’ genomen heeft of de termijn heeft overschreden waarbinnen dat had moeten gebeuren, kun je in beroep. In de regel duurt het een half jaar voordat het beroep wordt behandeld. Tegen de uitspraak van de bestuursrechter kun je vervolgens in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State.

In de afgelopen jaren heeft er een omslag plaatsgevonden bij de behandeling van beroepschriften. In 2005, 2006 en 2007 werd er nog regelmatig een beroep gewonnen over luchtkwaliteit of over een kapvergunning, in 2008 en 2009 was het afgelopen. Argumenten die in 2005 nog indruk maakten op de bestuursrechter, daar werd in 2008 en 2009 achteloos aan voorbijgegaan. Je kunt je moeilijk aan de indruk onttrekken dat Bouwend Nederland erin geslaagd is de politiek en de rechtspraak te bewerken, zodat er weer bestuurd en gebouwd kan worden. De conclusie is ontnuchterend: blijkbaar maakt het Kapitaal in het bestuursrecht toch de dienst uit.

Het gros van de bezwaarschriften werd altijd al afgewezen. Gaat het om kapvergunningen, milieu, ruimtelijke ordening en bouwvergunningen, dan trekt de burger in pakweg 95% van de gevallen aan het kortste eind. Dat is ook het geval bij de bestuursrechter en bij de Raad van State. Krijgt de burger gelijk, dan is dat met het argument dat het besluit niet zorgvuldig is voorbereid. In dat geval neemt de gemeente als regel hetzelfde besluit opnieuw, met een betere onderbouwing. De enkele keer dat de burger gelijk krijgt, heeft dus zelden als gevolg dat de gemeente verder van het plan afziet of dat het plan wordt aangepast. Het gevolg is slechts uitstel. De parkeergarage, de extra rijstroken, de torenflat, vroeg of laat komen ze er meestal toch. Dat is de bittere les die burgers en actiegroepen de afgelopen jaren hebben geleerd. Waarom dat zo gaat, daar kom ik straks op.

De ballade van de tovenaarsleerling
De juridische strijd tegen de overheid heeft veel weg van Goethes ballade van de tovenaarsleerling. Een oude tovenaar verlaat zijn werkplaats. Hij draagt zijn leerling op tijdens zijn afwezigheid emmers water te halen. De leerling wordt dat al gauw zat en betovert daarom een bezemsteel om die emmers water te halen. De leerling weet echter niet hoe hij de betovering ongedaan moet maken en de werkplaats komt blank te staan. Wanhopig splijt de leerling de bezem in twee delen met een bijl, maar elk van de stukken pakt weer een emmer en gaat door met water halen. En elke keer als de tovenaarsleerling weer een aanval op de bezems onderneemt, verdubbelt het aantal bezems. De analogie: elk bezwaar en elk beroep leidt ertoe dat er extra ambtenaren, juristen en adviesbureaus door de gemeente aan het werk worden gezet. Een rapport over de gevolgen voor de luchtkwaliteit had in 2004 de omvang van enkele bladzijden, vijf jaar later hebben de rapporten een omvang van 300 bladzijden. En om geen risico te nemen, wordt het plan onderbouwd met meerdere rapporten, van verschillende adviesbureaus. Externe adviseurs en advocatenbureaus die door gemeentebesturen worden ingeschakeld, worden steenrijk van al die beroepsprocedures, de burger heeft het geld niet om deskundigen in te schakelen. Dat is een van de redenen waarom hij uiteindelijk aan het kortste eind trekt.

De actievoerder die de juridische strijd niet schuwt, krijgt al snel het verwijt dat zijn acties alleen maar tot vertraging leiden en de gemeenschap op hoge extra kosten jagen vanwege al die extra juristen en externe adviseurs die door de gemeente ingehuurd worden om de plannen koste wat het kost door te zetten. De vraag is natuurlijk of je het de burger kwalijk kunt nemen dat hij door de gemeente, de bestuursrechter en de Raad van State voor de gek wordt gehouden. De rechtsstaat verschaft de burger het recht zich tot de rechter te wenden als hij zich door de overheid in zijn belangen geschaad voelt. Dan kun je het hem moeilijk kwalijk nemen dat hij van dat recht gebruik maakt. En je kunt het ook moeilijk de burger verwijten dat dat achteraf gezien allemaal geen zin blijkt te hebben.

Marginale toetsing
Wat maakt nu dat de burger uiteindelijk aan het kortste eind trekt? In de eerste plaats toetst de bestuursrechter marginaal. Dat wil zeggen: hij gaat niet op de stoel van de wethouder en de gemeenteraad zitten. Veel besluiten zijn het resultaat van een politieke afweging van belangen en als de burger het daar niet mee eens is, moet hij gewoon op een andere politieke partij stemmen. De bestuursrechter kijkt alleen of de gemeente het besluit zorgvuldig heeft voorbereid en of het besluit niet in strijd is met wet- en regelgeving. Alleen als het besluit apert onredelijk is, grijpt de rechter in. Die marginale toetsing, daar is niets mis mee: de politiek is er niet voor niets. Als de burger baalt van de politiek, moet hij gewoon anders stemmen. Als de politiek er een puinhoop van maakt, dan heeft de bevolking dat dus aan zichzelf te danken. Dat is de achterliggende gedachte achter de marginale toetsing. Als de rechtbank het beroep ongegrond vindt, dan betekent dat dus niet dat de rechter het met de afweging van belangen eens is, hij vindt de afweging allleen niet slecht genoeg om in te grijpen. Gemeentebesturen roepen, als het beroep ongegrond wordt verklaard, vaak triomfantelijk dat de rechter de gemeente toch maar mooi in het gelijk heeft gesteld. Dat is misplaatst: de rechter laat heel veel over aan de beleidsvrijheid van de gemeente en zijn uitspraak betekent niet dat hij het eens is met de keuzes die de gemeente binnen die beleidsvrijheid heeft gemaakt.

Partijdige rechtspraak
Dat de burger in bezwaar en beroep aan het kortste eind trekt, komt echter met name door het ontbreken van onafhankelijke rechtspraak. En dat is een bijzonder kwalijke zaak. Het hoogste rechtsprekend orgaan in het bestuursrecht is de Raad van State, van oudsher een club van wijze mannen en vrouwen die de regering van advies dient. Behalve een aantal juristen zit ook de koningin erin, Willem Alexander, Máxima en een aantal ex-ministers, ex-burgemeesters en ex-kamerleden. Eigenlijk is het een club die met de regering meedenkt en waarvan de leden tot hetzelfde sociale netwerk behoren als het gros van de politici. Bij de benoeming van ‘staatsraden’ wordt er dan ook op gelet dat alle gevestigde politieke partijen aan hun trekken komen. De Raad van State combineert dus twee functies: de advies- en de rechtsprekende functie. Dat is in strijd met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (het recht op onafhankelijke rechtspraak). Daar heeft Nederland echter het volgende op gevonden: de Raad van State is gesplitst in twee afdelingen. De ene afdeling adviseert en de andere afdeling spreekt recht. Alleen, en dat is dan weer typisch Hollands, de staatsraden die in de ene afdeling zitten, zitten tegelijk ook in de andere afdeling. Ze hebben dus allemaal twee petten op. Rechtspreken in Nederland gebeurt dus door lieden die met de regering meedenken en zich door achtergrond en politieke verwantschap uitstekend in de zorgen van de door burgers en actiegroepen geplaagde gemeentebesturen kunnen verplaatsen. Juristen die bij Greenpeace, bij Milieudefensie of het FNV hebben gewerkt, tref je in het voorname gezelschap van staatsraden niet aan.

Wim Deetman is een aardig voorbeeld: prominent lid van het CDA (de partij van Eurlings van Verkeer en Waterstaat), ex-burgemeester, ex-minister, ex-kamerlid, geen juridische opleiding, treedt op als ‘rapporteur’ in een meervoudige bezetting van staatsraden die het beroep moet beoordelen dat burgers hebben ingesteld tegen het bestemmingsplan A2 Hogeweide-Oudenrijn, dat de verbreding van de A2 mogelijk moet maken. Het simpele feit dat de Raad van State daar de ongeloofwaardigheid niet van inziet, zegt alles over wat de gevestigde grote politieke partijen in Nederland onder onafhankelijke rechtspraak verstaan. Beter zou zijn om het hoger beroep in het bestuursrecht bij de Hoge Raad onder te brengen en van de Raad van State weer een 100% adviescollege te maken. Daar ziet de politiek niets in, want dan is de politiek zijn invloed op de bestuursrechtspraak kwijt.

De politiek klaagt steen en been over de vertraging in de wegenbouw die optreedt door het beroep dat wordt ingesteld door organisaties die voor het milieu opkomen. De politiek wordt door de Raad van State op haar wenken bediend: de ontvankelijkheid van die organisaties wordt niet alleen maar aan de hand van hun statuten beoordeeld, maar ook aan de hand van hun ‘feitelijke activiteiten’. Dat scheelt weer een aantal ‘dwarsliggers’. En organisaties die tot op heden op grond van hun statuten gewoon ontvankelijk werden verklaard, krijgen sinds kort van de bestuursrechter te horen dat ze op grond van hun statuten niet ontvankelijk zijn.

Laagdrempelige rechtspraak
Waaruit blijkt nu die partijdige rechtspraak? Voor een goed begrip is het nuttig te weten dat de bestuursrechtspraak laagdrempelig is bedoeld: burgers mogen hun eigen zaak bepleiten en hebben geen dure advocaat nodig. Ze hoeven ook de wet niet goed te kennen, want als de bestuursrechter vermoedt dat het besluit in strijd is met de regelgeving, kan hij het besluit ambtshalve aan de regelgeving toetsen. Hij hoeft zich dus niet alleen te baseren op wat de burger in verband met de strijdigheid met de regelgeving aandraagt. De bestuursrechtspraak ging er ooit van uit dat de kansen van de ondeskundige en onervaren burger in het geding gelijk moeten zijn aan die van de overheid. Verliest hij, dan wordt hij ook niet tot de proceskosten veroordeeld, hij is alleen het bescheiden griffiegeld kwijt.

Geniepige spelregels
Schijn bedriegt, want het bestuursrechtelijk procesrecht zit vol geniepige spelregels. En de burger die niet doorkneed is in dat procesrecht, of zich niet kan laten bijstaan door een in het bestuursrecht gespecialiseerde jurist, gaat onherroepelijk voor de bijl. Bezwaar maken en beroep instellen mag in veel gevallen alleen als je eerder (bij de tervisielegging van het ontwerpbesluit) een zienswijze hebt ingediend. Sterker nog: het argument dat in het beroep wordt aangevoerd, moet ook al in de zienswijze naar voren zijn gebracht. Je moet het maar weten als onervaren en ondeskundige burger.

Om bezwaar of beroep in te stellen, moet je belanghebbend zijn. Woon je 112 meter van een mooie boom, dan ben je niet belanghebbend. Belanghebbend ben je alleen als je minder dan 100 meter van die boom woont. Staat nergens in de wet, dat hebben rechters bedacht om het gemeentebestuur in bescherming te nemen tegen burgers die protesteren tegen het kappen van bomen. Je moet het maar weten als onervaren en ondeskundige burger.

Bewoners van Ondiep werden door de gemeente Utrecht betrokken bij de herinrichting van het Thorbeckepark, een intensief inspraakproject. Toen de gemeente uiteindelijk besloot dat er drie flats, een bovenwijks voorzieningengebouw en een extra kunstgras voetbalveld in het park moesten komen, gingen bewoners, verenigd in Groen Ondiep, daar niet mee akkoord. Ze maakten bezwaar tegen het kappen van bomen en stapten vervolgens naar de bestuursrechter. Daar voerde de gemeente aan dat de bewoners niet belanghebbend waren, omdat de bomen die gekapt moesten worden iets verder dan 100 meter stonden van de woningen van de bezwaarmakers. En dat terwijl de gemeente alle bewoners, ook de latere bezwaarmakers, bij het inspraakproject betrokken had. Mr. B.J. van Ettekoven zag daar de onredelijkheid niet van in en verklaarde de burgers niet-ontvankelijk.

Soms krijgt de bestuursrechter te maken met een lastige bezwaarmaker die zich in het beroep heeft vastgebeten en er daardoor net zoveel van afweet als ambtenaren van de gemeente. Als de bezwaarmaker gaten schiet in de berekening van de luchtkwaliteit (of de berekende verkeersintensiteit) waar de gemeente niet van terug heeft, bedient de rechter of staatsraad zich tegenwoordig van het argument: de appellant heeft zijn standpunt niet met een deskundigenrapport onderbouwd. Als het nu om een ingewikkeld wetenschappelijk geschil gaat, is het begrijpelijk dat de rechter op het oordeel van deskundigen moet afgaan. Maar de burger moet tegenwoordig ook aan de hand van een deskundigenrapport aantonen wat iedereen met een beetje boerenverstand kan inzien. Het deskundigenargument wordt dus duidelijk gebruikt om de burger af te serveren.

De gemeente berekende aanvankelijk dat het om 14.400 motorvoertuigen zou gaan in 2010. Toen bleek dat daardoor de grenswaarde voor stikstofdioxide zou worden overschreden, kwam de gemeente uit op 6.000 motorvoertuigen. Toen de zaak in hoger beroep speelde, bleek de gemeente het aantal motorvoertuigen nogmaals herberekend te hebben. Dit keer kwam de gemeente uit op 2.000 motorvoertuigen per etmaal. Dat is de intensiteit van een buurtontsluitingsstraatje. Het ging hier echter om de nieuwe ontsluitingsweg Utrecht-West (NOUW 2), één van de twee invalswegen vanaf de A2 naar het centrum van Utrecht. Als er zo’n groot verschil is tussen de verschillende uitkomsten, dan begrijpt iedereen dat er van een serieuze berekening geen sprake is. Zo niet naar het oordeel van de staatsraden mr. R.W.L. Loeb, mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen en mr. J.A. Hagen, die meenden dat de appellant met een eigen verkeersonderzoek had moeten komen.

Hoe deskundiger en lastiger de bezwaarmaker, hoe meer de bestuursrechtspraak haar ware gezicht laat zien. Tegen het Woonwinkelgebouw Vredenburg werd aangevoerd dat het Vredenburg door de aaneengesloten bebouwing van het woonwinkelgebouw een ander type straat zou worden. In een straat met aan één zijde bebouwing waait de verontreinigde lucht eerder weg dan in een straat met aan beide zijden bebouwing. Mr. B.J. van Ettekoven vond dat het argument niet pas ter zitting naar voren gebracht had mogen worden en verklaarde het beroep ongegrond. Kortom, er is altijd wel een stok om de hond te slaan. Overigens was het argument wel degelijk al eerder schriftelijk naar voren gebracht. Afgezien daarvan, de bestuursrechter wordt ook geacht uit eigen beweging te onderzoeken of het besluit met de regelgeving in overeenstemming is. Dus al was het argument van de wijziging van het straattype niet door de lastige bezwaarmaker naar voren gebracht, dan had de rechter het zelf kunnen en moeten bedenken.

Repressieve tolerantie
Wat is nu het antwoord op de vraag: waaruit blijkt de partijdigheid van de bestuursrechter? Het antwoord is dat er in de bestuursrechtspraak steeds meer en nieuwe spelregels worden ontwikkeld die ervoor moeten zorgen dat de bezwaarmaker vastloopt en dat zijn (hoger) beroep ongegrond of niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Het bestuursrecht is ooit ontwikkeld om de burger tegen de overheid te beschermen, maar de laatste tijd is het, door de invloed die de politiek erop heeft, verworden tot een stelsel spelregels waarmee de overheid tegen de mondige burger wordt beschermd. Vóór alles moet de suggestie worden gewekt dat er goed naar de argumenten van de burger wordt geluisterd en dat hem recht wordt gedaan. Dan kan de overheid achteraf tegen de burger aanvoeren: je hebt je zaak bij een onafhankelijke rechter kunnen bepleiten en de onafhankelijke rechter heeft ons in het gelijk gesteld, nu moet je ook zo sportief zijn om je bij dat besluit neer te leggen. Beter een burger die procedeert tot hij er bij neervalt dan een burger die met spandoeken de straat op gaat.

De ‘rechtsbescherming’ die het bestuursrecht de burger biedt, blijkt een fopspeen, een zoethouder. Repressieve tolerantie zou Marcuse het noemen. Voor de actievoerder kleven er twee grote bezwaren aan. Het eerste bezwaar behoeft geen toelichting meer: een actievoerder die de juridische strijd aangaat, heeft het te druk om echt actie te voeren. Geef hem flink wat dossiers, laat hem zijn pleidooien schrijven en de bestuursrechter maakt hem onschadelijk. Het kost een paar centen, maar de belastingbetaler betaalt.

Het tweede bezwaar is het depolitiserende effect van de bestuursrechtspraak. Zolang de burger met zijn bezwaren bij de bestuursrechter terecht kan, kan de politiek de andere kant uitkijken. “O, u bent het er niet mee eens? Dan kunt u toch beroep instellen? Nee, zolang het onder de rechter is, onthouden wij ons van een oordeel.” De bestuursrechtspraak wordt door de politiek gebruikt om zich achter te verschuilen. Het systeem van de marginale toetsing maakt dat de burger de achter het besluit liggende politieke prioriteiten niet kan aanvechten, maar hij krijgt wel te horen dat hij maar naar de rechter moet als hij het er niet mee eens is. Dat is makkelijk, dan hoeft de politiek het besluit niet te verdedigen en hoeven politici geen kleur te bekennen. Krijgt de burger ongelijk, dan heeft de rechter het gedaan. Wat de burger niet weet, is dat de bestuursrechter via de Raad van State het verlengstuk is van de politiek. Wij hebben in Nederland immers geen onafhankelijke bestuursrechtspraak. Kortom: de politiek kan beslissen wat ze wil, ze wordt er dankzij het bestuursrecht niet op afgerekend.

Leuker en effectiever
De les van jaren actie voeren door middel van juridische strijd is dat het uiteindelijk vechten tegen de bierkaai is. Als burgers en actiegroepen in een bepaald dossier te vaak gelijk krijgen, wordt er door de politiek ingegrepen en worden de spelregels van de juridische strijd snel aangepast, want dat is de bedoeling niet. Ook al toon je tegenwoordig aan dat het gemeentebestuur handelt in strijd met wet en regelgeving en dat berekeningen van de luchtkwaliteit en de verkeersintensiteit niet deugen, gevestigde economische belangen gaan voor. Actievoerders moeten de bakens dus verzetten en hun tijd niet meer verdoen met juridische procedures. Als de spelregels in het bestuursrecht worden aangepast, telkens als de burger doorkrijgt hoe hij het spel moet winnen, dan moet hij aan dat spel niet meer meedoen. Dan moet hij weer de straat op, de tribune van de raadszaal bezetten, muurkranten gaan plakken, bestuurders, hoge ambtenaren en politici publiekelijk aanspreken op hun politieke keuzes en zorgen dat de publieke opinie zich tegen politici keert die hun ziel aan de duivel hebben verkocht. Dat is leuker en effectiever.